（来源：吴忠住建）

开 篇

导 言

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），自2021年1月1日起施行。《民法典》被称为“社会生活的百科全书”，是新中国第一部以法典命名的法律，在法律体系中居于基础性地位，也是市场经济的基本法。土生万物，地载万代。土地对于一个国家人民福祉和经济建设的重要性不言而喻，也是《民法典》的重要内容之一。此次《民法典》的编纂，吸收了2015年以来我国农村集体土地制度改革试点的成功经验，在法律层面上确立了三权分置制度，并对集体建设用地制度和宅基地制度进行了调整，为推进我国的城镇化建设、深度融合城乡发展提供了法律制度保障。本文试图结合新修订的《土地管理法》，梳理《民法典》中关于集体土地制度的立法调整，探讨常见的法律问题，从实务角度理解这些变化和法律实务问题。

壹

《民法典》中农村集体土地制度的新变化

2015年1月，中共中央办公厅（以下简称中办）、国务院办公厅（以下简称国办）联合印发了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》（以下简称《试点意见》），标志着我国农村土地制度改革进入试点阶段。

2016年，中办、国办联合印发《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，在总结各地改革实践经验的基础上，确定了农村承包地坚持集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权的“三权分置”制度。这是继家庭联产承包责任制后我国农村改革的又一大创新，为推动今后一段时间农村土地产权制度改革打下了坚实的基础。

2019年8月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议对《土地管理法》及《城市房地产管理法》进行了修订，修订后的两法于2020年1月1日起实施。新《土地管理法》删除了原法第43条关于进行建设必须使用国有土地的规定，吸纳了农村集体经营性建设用地入市试点经验，确立了农村集体经营性建设用地直接入市流转的制度，打破了原有的城乡土地二元供应体系，为推进城乡一体化发展和城镇化建设扫清了制度障碍。

而《民法典》的编纂，从基本法层面将农村集体土地制度改革成果予以肯定，同时考虑到法典稳定性和简明性的要求，《民法典》并未对集体土地问题过多着墨。总体而言，《民法典》对农村集体土地制度的主要调整集中在以下几个方面：

（一）集体建设用地制度适用《土地管理法》。

《民法典》第361条规定：

集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理。”

从而用一条准用性规则将集体建设用地的法律适用指向了《土地管理法》。采用这样的立法技术，主要是考虑到作为基本法的《民法典》不宜频繁修订，法律规定应尽可能原则且具有灵活性，并为今后的土地制度改革留下空间。因此，关于集体经营性建设用地入市的问题，仍应以《土地管理法》作为主要法律依据。

（二）吸收农村土地承包三权分置改革的试点经验，完善了土地承包权利制度。

所谓“三权分置” ，是指将农村土地的经营权从原有的所有权、承包权中分离出来，放活经营权，赋予其应有的法律地位和权能。具体而言，《民法典》关于土地承包经营权的规定体现在第339条至第342条，这些规定厘清了承包地流转形式、内容和土地经营权的性质，使农村集体土地所有权、承包权和经营权 “三权分置”的改革完成了从政策到法律的转变，维护了农民承包土地的权利，拓展了农村利用土地的形式，促进了农村土地的高效利用，为加快城镇化建设和集约、高效利用土地资源提供了制度保障。

（三）抵押权制度发生重大变化，放开了以集体土地担保融资的法律限制，有利于提升土地的交换价值和融资能力，促进集体土地的高效利用。

《民法典》第399条规定：

“下列财产不得抵押：（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；……”

本条删除了原《物权法》第184条耕地不得抵押的规定，但同时，为了切实保护宝贵的土地资源，《民法典》也规定宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权除法律规定可以抵押外，不得抵押。

根据上述法律规定，除了不得抵押的集体土地，其他形式的集体土地均可以设置抵押权，从而深度释放了土地的价值，消除了长期以来的二元土地制度造成的城乡土地价值不平等现象，为集体土地的开发利用扫平了制度障碍。

（四）明确了农村土地征收制度，强化了对农民住房权利的保障。

《民法典》第243条规定：

“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和组织、个人的房屋以及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法及时足额支付土地补偿费、安置补助费以及农村村民住宅、其他地上附着物和青苗等的补偿费用，并安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收组织、个人的房屋以及其他不动产，应当依法给予征收补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何组织或者个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”

本条在原来的土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费的基础上，增加了农村村民住宅补偿费用的规定，从法律上为被征地的农民构建了更加完善的保障机制。

总体而言，《民法典》对集体土地制度的调整是谨慎的，并没有超出《土地管理法》的制度框架，其中关于农村宅基地制度改革，比如农民自愿有偿退出宅基地、宅基地有偿使用等已被《土地管理法》吸收的试点政策也并没有在《民法典》中有所体现。

贰

《民法典》时代集体土地制度的司法实务

长期以来，我国实行二元化的土地制度，即建设用地根据土地所有权主体的不同，分为国有建设用地和集体建设用地。根据原《土地管理法》第43条规定，单位或者个人只有兴办乡镇企业、村民建造住宅以及公益性的基础设施方可使用集体土地，其他的建设行为必须使用国有土地。根据前述法律规定，集体土地只能通过政府征收，转变为国有土地后方能进入土地市场。这种城乡分治的二元土地制度，导致了同地不同价、同地不同权的问题，从而扩大了城乡差别。

“试点意见”的出台拉开了集体经营性建设用地入市制度改革的序幕。“试点意见”明确指出：

要“完善农村集体经营性建设用地产权制度，赋予农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股权能；明确农村集体经营性建设用地入市范围和途径；建立健全市场交易规则和服务监管制度。”

2015年2月27日，第十二届全国人大常委会第十三次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》，授权国务院在试点地区暂时调整实施《土地管理法》《城市房地产管理法》中关于禁止集体经营性建设用地入市等有关规定，并明确：

“在符合规划、用途管制和依法取得的前提下，允许存量农村集体经营性建设用地使用权出让、租赁、入股，实行与国有建设用地使用权同等入市、同权同价。”

此后，相关试点地区陆续开展了集体建设用地的入市流转工作。

《土地管理法》吸收了试点经验，删除了原《土地管理法》第43条，并在第63条规定，允许集体经营性建设用地在符合规划、依法登记，并经本集体经济组织2/3以上成员或者村民代表同意的条件下，通过出让、出租等方式交由集体经济组织以外的单位或者个人直接使用。同时，使用者取得集体经营性建设用地使用权后可以进行转让、互换或者抵押等交易。该条规定确立了 农村经营性建设用地直接入市流转的制度，结束了集体建设用地与国有建设用地不能同权同价的二元体制。

由此而来的，是我们在司法实务中需要关注的因法律变化带来的新问题（篇幅所限，在此仅讨论集体建设用地领域的相关问题，土地承包和宅基地制度的司法适用问题不在本文讨论范围之中）。笔者根据实际操作过的一些集体土地项目，汇总了如下几个方面的问题供读者讨论和思考：

合同效力问题

法律规范的调整通常会带来合同效力认定规则的变化，集体土地制度的变化也会对合同效力产生相应的影响，笔者拣选了几个比较常见的问题列示如下：

第一，集体建设用地性质不同对合同效力的影响。集体建设用地包括宅基地、集体公益性建设用地、集体经营性建设用地三大类，因宅基地不在本部分讨论范围内，故仅对集体公益性建设用地使用权转让合同的效力认定进行分析。

现有法律并没有对集体建设用地进行明确的定义，一般来说，乡镇企业建设取得的是经营性建设用地使用权；而乡（镇）村公共设施、公益事业建设取得的是公益性建设用地使用权（如乡村医院、邮局、学校等）。虽然两者均为建设用地，但是根据《土地管理法》第63条规定，土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或个人使用。可见， 集体建设用地入市的客体仅指集体经营性建设用地，不包括公益性建设用地，也不包括宅基地。

对公益性建设用地转让进行法律限制的主要原因在于其公益性，一旦放开流转，必将会用于经营性建设，从而损害集体公益事业的发展和农民生活质量。同时，我国对于土地用途实行严格管控，集体公益性建设用地如果用于经营性建设，显然不符合土地用途，其禁止转让的规定应属于法律强制性规范，相应的，转让合同亦应 无效。

另外，2019年12月17日，自然资源部、农业农村部发布了《关于设施农业用地管理有关问题的通知》，其中规定，设施农业用地被非农建设占用的，应依法办理建设用地审批手续，原地类为耕地的，应落实占补平衡。也就是说，设施农业用地原则上应用于农业生产用途，如果用于非农建设，应依法办理审批手续，如订立设施农业用地转让合同用于非农建设，则该转让合同也应 无效。

第二，集体经营性建设用地出让、出租程序瑕疵对合同效力的影响。集体经营性建设用地入市是对集体土地的一种有效配置方式，也是充分释放土地价值、切实提升农民生活水平的一种手段。《民法典》第261条规定，作为集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。土地是农民集体最重要的资产，兹事体大，集体土地的开发利用应通过集体决策程序保证集体所有权进行处分时能经过审慎决策和讨论，最大限度保障农民的参与权利和决策权利。2018年修正的《村民委员会组织法》第24条规定：

“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：……（二）从村集体经济所得收益的使用；……（五）村集体经济项目的立项、承包方案；……（八）以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产；（九）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。”

具体而言， 集体经营性建设用地的出租、出让主体是集体经济组织，或者代行其权利的村民委员会。根据《土地管理法》第63条规定，集体所有的经营性建设用地的出让、出租等属于需要本集体成员依照法定程序决定的事项，且须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意。也唯有如此，才能充分体现集体成员的意志，保障村民的个体利益不被侵害。从既往的案例来看，司法实践中也通常认为未经村民会议决议程序而出让、出租的合同为无效合同。[1]

第三，“小产权”房买卖合同效力的认定。集体土地制度改革试点初期，有人认为，小产权房因此会合法化，这是一种对政策的误读。所谓小产权房，是指乡镇、村在农村集体土地上建造的房屋，通常会出售给非集体经济组织成员。这些房屋的建设没有经过国家相关部门审批，也没有合法的不动产权证，只有乡镇、村发的产权证明。此类房屋或因不符合城乡整体规划、土地利用总体规划，或未办理建设用地规划许可、建筑工程规划许可进行建设而处于不合法状态。

我国实行严格的土地用途管制制度，在司法实践中，违反土地规划用途使用土地、建造或者出租房屋通常会影响合同效力。[2]2020年5月14日，自然资源部印发《关于加快宅基地和集体建设用地使用权确权登记工作的通知》，其中规定，“对乱占耕地建房、违反生态保护红线管控要求建房、城镇居民非法购买宅基地、小产权房等，不得办理登记，不得通过登记将违法用地合法化。”由此可见，在缺乏规划许可手续的情况下，小产权房属于法律意义上的违法建筑。小产权房买卖合同是否有效，在司法实践中仍存在争议。

第四，村民委员会担保行为效力认定。根据《村民委员会组织法》第2条规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。村民委员会办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。因而，村民委员会是村民自治组织，并不具有经济管理功能。如果外部投资人要开发利用集体土地，应通过集体经济组织，而非村民委员会。但是实践中，因农村基层组织的不健全，有些地方并没有集体经济组织，而仅有村民委员会。笔者操作的集体土地项目中，通常投资人要负责所有的资金投入，如何保证资金的安全就成了核心问题之一。除了土地抵押措施之外，如果投资人想与村民委员会订立担保合同，该等合同效力如何呢？

与《民法典》同步实施的《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》第5条第2款规定：

“居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。”

根据上述规定，如果存在村集体经济组织，那么订立担保合同的主体应该是该组织，而非村民委员会，否则担保合同无效； 如果不存在集体经济组织，只有在村民委员会代行其职能的情形下，且担保合同须经过民主决策程序表决通过，方为有效。笔者认为，从充分保护农民利益的角度出发，应对担保合同中影响农民集体利益的核心条款进行表决，比如担保债权的金额、担保期限、担保范围等。

村民委员会和集体经济组织

我国法律仅对村民委员会作出了规定，并未对集体经济组织进行界定。简单来说，集体经济组织是一种在乡镇、村基层区域范围内形成的，以劳动群众集体所有制为基础，以集体所有的土地为纽带，组成该集体经济组织的全体成员劳动者共同拥有生产资料，共同劳动，共享收益的一种特别法人和经济共同体。在实践中具有农工商公司、集体资产经营公司或经济联合社等多种不同称谓。集体经济组织与村民委员会最大的差别在于，前者具有营利性，后者具有公益性。所以， 对外处分集体建设用地的主体应为集体经济组织，而非村民委员会。

《民法典》第101条第2款规定：

“未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。”

与前述担保合同效力的分析一样，在未设立村集体经济组织的地区，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能，且在集体资产的处置和集体利益的分配上，应履行集体决策程序。

溯及力问题

《民法典》第1260条仅规定了法律施行时间，同时废止了相关法律，并没有就法律溯及力问题进行规定。因此，集体土地纠纷案件就面临着《民法典》施行前的溯及力问题。

法律作为社会的行为规范必须具备可预见性，即人们事先知道或者应当知道哪些行为是法律允许的，哪些行为是法律不允许的。如果允许法律有溯及力，人们就无法知道自己的哪些行为将要受到惩罚，就没有安全感，也没有行为的自由。因此，法律的可预见性，决定了法律不具有溯及力是一般原则，法律一般只能适用于生效后发生的事件和行为，不适用于生效前的事件和行为。

但是，溯及力原则也有例外，比如我国刑法规定了“从旧兼从轻”的溯及力原则。《立法法》第93条规定：

“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”

最高人民法院在2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民纪要”）第4条对溯及力也如此论述，根据“法不溯及既往”的原则，民法总则原则上没有溯及力，故只能适用于施行后发生的法律事实；民法总则施行前发生的法律事实，适用当时的法律；某一法律事实发生在民法总则施行前，其行为延续至民法总则施行后的，适用民法总则的规定。 但要注意有例外情形，如民法总则施行前成立的合同，根据当时的法律应当认定无效，而根据民法总则应当认定有效或者可撤销的，应当适用民法总则的规定。

关于溯及力问题，刘贵祥专委在《民法典适用的4个重大问题》[3]一文中认为，结合《立法法》第93条的规定及审判实践，对于《民法典》施行前发生的法律事实，《民法典》 可以例外适用的情况大体有以下四种：

一是对《民法典》实施前发生的法律事实，适用《民法典》更有利于保护当事人合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的，应适用《民法典》的规定；

二是《民法典》实施前的法律事实引起的民事纠纷，当时的法律、司法解释没有规定而《民法典》有规定的，可以参照《民法典》的规定处理纠纷，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外；

三是《民法典》实施前的法律事实持续至《民法典》实施后，该法律事实在民法典施行后引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定；

四是《民法典》实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释虽然有规定但规定不够具体，而《民法典》有具体规定的，可以依据《民法典》解释当时的法律，或进行裁判说理。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》与上述观点保持一致，并在第1条第2款 新增：

“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的。”

同时，司法解释还对溯及适用与衔接适用的具体情形进行了规定。其中，司法解释第8条规定：

“民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定。”

由此可知， 法律不具有溯及力是一般原则，但是在符合一定条件的情况下，即新的法律能更好地保护当事人权利的，则法律可具有溯及力。随着集体土地改革的深入，以往严格管控的集体土地制度正在调整，虽然当事人签订合同时违反当时的法律的强制性规定，应认定无效，但在《土地管理法》和《民法典》实施后，原法律的强制性规定已经修改或者删除的，应该作有利溯及，认定合同有效。

注释

[1] 参见最高人民法院“文柏池、东莞大宁永盛制衣有限公司与增城市新塘镇久裕村民委员会、增城市新塘镇久裕村经济联合社土地租赁合同纠纷”（2015）民申字第759号再审民事裁定书。

[2] 参见最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第3条的规定，“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持”。由此可见，缺乏规划手续通常会导致合同无效的法律后果。

[3] 参见《人民司法》2021年第1期

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